Keterangan Ahli Filsafat Dr. Tristam Pascal Moeliono di Sidang Viktor Yeimo

Keterangan Tertulis Ahli

Dr. Tristam Pascal Moeliono, S.H., M.H., LL.M. Dosen Hukum dan Filsafat di Universitas Katolik Parahyangan (Unpar)

Digunakan untuk kepentingan pemeriksaan perkara No: 376/Pid.B/2021/PN.Jap. dengan terdakwa Viktor Frederik Yeimo.

Keterangan Ahli ini diberikan sesuai permintaan Koalisi Penegakan Hukum dan HAM Papua yang menjadi pembela terdakwa Viktor Frederik Yeimo dalam kasus pidana makar yang diperiksa di Pengadilan Negeri Kelas IA Jayapura untuk memberikan keterangan ahli. 

Ahli mengajar di mana? Menjabat sebagai apa saat ini?

Saya adalah dosen tetap Fakultas Hukum Universitas Katolik Parahyangan (Unpar), Bandung, sejak 1995 dengan jabatan fungsional yaitu Lektor. Daftar karya tulis saya dapat diperoleh dari Google Scholar juga di kolom opini Hukum Online. Saksi untuk kepentingan The Institute for Criminal Justice Reform (ICJR) menerjemahkan dan menerbitkan buku di antarnya Terjemahan Beberapa Bagian Risalah Pembahasan Wetboek van Strafrecht dan Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indië.

Pada periode 2014-2019 saya menjabat sebagai Dekan Fakultas Hukum UNPAR. Sekarang untuk periode 2020-2025 saya menjabat sebagai Ketua Program Studi Pascasarjana (magister dan doktor) di Fakultas Hukum Unpar.

Kompetensi ahli di bidang hukum apa? (Digali dengan mata kuliah apa saya yang diampu di Fakultas Hukum)?

Sejak tahun ajar 2014/2015 sampai dengan sekarang, saya mengampu mata kuliah filsafat hukum dan perbandingan hukum di Program Studi Sarjana, Filsafat Hukum dan Sosiologi Hukum (team teaching) di Program Studi Magister Ilmu Hukum dan Perbandingan Hukum di Program Studi Doktor Ilmu Hukum. Di samping itu saya menjadi kordinator mata kuliah hukum internasional di Program Studi Sarjana. Dalam tugas itu saya menulis buku ajar Hukum Internasional, Hukum Nasional dan Indonesia yang diterbitkan Unpar Press pada 2018.

Apakah ahli sudah pernah memberikan keterangan sebagai ahli dalam peradilan?

Saya pernah diminta menjadi saksi ahli untuk kepentingan pemohon ICJR uji konstitusional Pasal-Pasal Makar di hadapan Mahkamah Konstitusi (MK) pada 2017. Laporan tentang proses dan hasil akhir uji materil tersebut telah ditulis lengkap oleh ICJR dalam laporan berjudul Mengembalikan Makna Makar dalam Hukum Pidana Indonesia: Uji Materiil ICJR terhadap Pasal-Pasal Makar dalam  R KUHP di Mahkamah Konstitusi dalam Perkara no. 7/PUU/-XV/2017. Laporannya bisa di download disini. Selain itu, pada 2020, pernah diminta keterangan sebagai saksi ahli untuk perkara tindak pidana makar di Surabaya (diselenggarakan di PN Balikpapan) dan di PN Jakarta

Apakah menurut ahli, hingga saat ini, ada salah penerjemahan kata aanslag dalam bahasa Belanda ke dalam KUHP Indonesia menjadi makar?

– Pandangan ringkas: a) aanslag keliru langsung diterjemahkan sebagai makar karena makar sendiri sudah mencakup perbuatan menggulingkan pemerintahan yang sah (dengan menyerang kepala negara dengan kekerasan, misal percobaan pembunuhan), memisahkan diri secara inkonstitusional (PRRI/Permesta-DI-TI). Ini harus dibedakan dari tuntutan referendum Timor-Timur atau kesepakatan Helsinki dengan GAM) atau mengganti dasar negara secara inkonstitusional (dituduhkan pada PKI dan PKI sudah dibubarkan), b)  aanslag sebagai unsur dari makar (memisahkan diri atau mengganti dasar negara secara inkonstitusional atau sebagai kejahatan) harus dibaca sebagai serangan: tindak kekerasan atau permulaan kekerasan (dalam konteks poging atau aanslag tot en feit) harus dibaca dalam konteks penafsiran sistematis. Bukan sekadar menuntut atau menerikan referendum: pemungutan suara atau memperjuangkan di berbagai forum gagasan memerdekakan diri. Karena tujuan niat pelaku seharusnya diwujudkan melalui serangan (kekerasan).

– Uraian lebih rinci adalah sebagai berikut: persoalan kesalahan penerjemahan aanslag dan aanslag to en feit dalam WvSNI (Negara Indonesia) ke dalam terjemahan tidak resmi KUHPidana telah ditulis dan ditelaah dalam tulisan berjudul Problematika Pengertian Aanslag-Aanslag tot en feit: Perbandingan Makar dalam KUHP, WvSNI dan Sr. ditulis oleh Widati Wulandari dan Tristam P. Moeliono, dan Jurnal Ilmu Hukum Padjadjaran, Vol. 4, no. 3 yang diterbitkan pada 2017.

Kesalahan penerjemahan ini (aanslag dan aanslag tot en feit serta merta sebagai makar) dapat dibuktikan dengan menerjemahkan kembali pasal-pasal yang memuat istilah aanslag dan aanslag tot en feit. Pasal 87 berbunyi: aanslag tot en feit bestaat, zoodra het voornemen des dader zich door en begin van uitvoering, in de zin van art. 53, heft geopenbaard. Dalam bahasa Indonesia  menjadi: upaya melakukan tindak pidana (attempt to commit/perpetrate a crime) dikatakan ada, seketika niat pelaku telah diwujudkan dalam permulaan pelaksanaan sebagaimana dimaksud pasal 53.

Dalam hal ini menjadi tidak masuk akal aanslag tot en feit (attempt to commit a crime) diterjemahkan langsung dengan istilah “makar” yang dalam bahasa sehari-hari  mencakup semua perbuatan yang bersifat mengkhianati negara (treason atau high treason).

Makar (sebagai istilah umum) bahkan dapat dipersamakan sebagai semua kejahatan yang mengancam keselamatan negara (menggulingkan pemerintahan yang sah, mengganti dasar negara secara inkonsitusional, kudeta, mengancam nyata dan kebebasan kepala negara/pemerintahan dengan maksud menggulingkan pemerintahan yang sah, memisahkan diri dari negara dengan cara-cara yang inkonstitusional, dan lain sebagainya).

Selanjutnya, berkaitan dengan padanan istilah aanslag. 

Istilah ini ditemukan dan digunakan dalam Pasal 104 WvSNI

de aanslag ondernomen met het oogmerk om den koning, de regerende koningin of den regent van het leven of de vrijheid te berooven of tot regeren ongeschikt te maken word gestraft met de doodstraf of levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. 

Terjemahannya ke dalam bahasa Indonesia adalah:  “serangan yang dimaksud dengan tujuan menghilangkan nyawa atau merampas kebebasan raja atau ratu atau penggantinya (regent) atau membuatnya tidak lagi mampu (melalui serangan itu) melaksanakan tugas-tugas untuk memerintah diancam dengan pidana mati, pidana penjara seumur hidup atau pidana sementara selama-lamanya 20 tahun.

Dalam hal ini istilah aanslag: (onslaught; attact) dapat dipadankan dengan serangan yang pasti “violent” karena dilakukan dengan maksud menghilangkan nyawa atau merampas kebebasan atau membuat raja (pimpinan negara) tidak lagi mampu menjalankan tugas-tugasnya. Maka juga di sini tidak tepat menggunakan istilah makar sebagai padanan dari kata aanslag. Dalam konteks pasal di atas lebih tepat digunakan istilah serangan.

Apakah Aanslag dalam hukum pidana belanda, baik dari MvT WvS Belanda, literatur atau pendapat ahli pidana belanda, dimaknai sebagai serangan sebagai unsur?

– Di dalam Pasal 94 Sr. (WvS/KUHP Belanda) diancam dengan pidana melakukan “een aanslag tegen regeringsvorm” (serangan terhadap pemerintahan yang sah). Serupa dengan WvSNI, pasal ini dan pasal-pasal lain (termasuk aanslag yang merupakan unsur di dalam pasal-pasal itu) harus dibaca dalam konteks memberikan perlindungan khusus pada pemerintahan dan negara (keselamatan negara-pemerintahan).

Pasal 94: “de aanslag ondernomen met het oogmerk om de grondwettige regeringsvorm of de orde van troonopvolging te vernietigen of op onwettige wijze te veranderen wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Terjemahannya adalah: serangan yang dilakukan dengan maksud menghancurkan pemerintahan yang dibentuk berdasarkan konstitusi (pemerintahan yang sah) atau meniadakan atau mengubah secara melawan hukum tata urutan penggantian pengisian kedudukan raja (singasana) dihukum dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana sementara selama-lamanya 30 tahun atau denda dari kategori ke lima.

Berdasarkan ketentuan Pasal 79 Sr: percobaan (poging) melakukan tindak pidana tersebut (serangan terhadap pemerintahan yang sah) dipandang sebagai delik selesai. (poging tot het plegen van een aanslag tegen regeringsvorm gelijk gesteld met voltooid delic).

Artikel 79 Sr: “Aanslag tot een feit bestaat, zodra het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering, in de zin van artikel 45, heeft geopenbaard.”

Bunyi pasal ini sama dengan Pasal 87 WvSNI sehingga juga dapat diterjemahkan ke dalam bahasa Indonesia dengan cara sama:

Dalam bahasa Indonesia  menjadi: upaya melakukan tindak pidana (attempt to commit a crime) dikatakan ada, seketika niat pelaku telah diwujudkan dalam permulaan pelaksanaan sebagaimana dimaksud pasal 45”. <Tekst en Commentaar Strafrecht, Kluwer: gp, lemma Artikel 79, paragraaf 2>.

Apakah aanslag harus dilakukan dalam konteks serangan (violent attack) atau kekerasan fisik?

– Aanslag sebagai serangan dalam rumusan delik-delik yang ada jelas dilakukan dengan maksud (ondernomen met het oogmerk; committed-attempted with the intention): (a)  menghilangkan nyawa atau merampas kebebasan atau membuat tidak mampu kepala negara/pemerintahan menjalankan tugasnya. Serupa dengan serangan yang ditujukan pada perwakilan negara asing atau orang-orang tertentu yang dilindungi dalam hukum internasional menjalankan tugasnya.; (b) menggganti pemerintahan yang sah secara inkonstitusional (melawan hukum) dan (c) memisahkan diri atau menempatkan sebagian atau seluruh wilayah negara ke bawah kekuasaan asing (juga dengan cara-cara yang melawan hukum atau inkonstitusional).

Tidak disebutkan atau ada keterangan tentang apakah serangan tersebut harus violent atau harus melibatkan kekerasan fisik. Hanya ada indikasi (dengan membaca rumusan delik)  bahwa serangan tersebut dilakukan dengan maksud (oogmerk) (a) menghilangkan nyawa; (b) merampas kebebasan; (c) membuat tidak mampu atau dalam hal dilakukan dengan maksud memisahkan diri harus dilakukan dengan melawan hukum atau inkonstitusional.

Apakah tepat Aanslag diterjemahkan sebagai Makar? dengan segala konsekuensinya termasuk memahami makar hanya sebagai Niat dan bukan suatu perbuatan (serangan)?

– Istilah aanslag (attack/serangan) dan aanslag tot en feit (attempt to commit a crime/upaya melakukan tindak pidana) yang muncul dan dituliskan secara tegas dalam rumusan delik-delik (sebagai kejahatan terhadap keselamatan negara) jelas keliru, salah dan menyesatkan bila diterjemahkan langsung dengan kata makar.

Ini dikatakan dengan memperhatikan asas legalitas dalam hukum pidana yang memajukan kepastian hukum: perbuatan apa yang seharusnya dinyatakan terlarang dan diancam dengan pidana.

Istilah makar mencakup pengertian yang lebih luas dan mengindikasikan semua perbuatan yang dikategorikan sebagai pengkhianatan (treason) atau ancaman terhadap keselamatan negara atau dalam bahasa lebih sederhana keberlangsungan negara dan pemerintahan yang sah.

Apakah Referendum menurut saudara ahli?

– Secara gramatikal atau leksikal:

Referendum ; noun [ C ] / us: ref•əˈren•dəm/ plural referendums or referend / us: ref•əˈren•də/: a vote in which all the people in a country or an area decide on an important question https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/referendum.

Dipersamakan juga dengan plebicite:   a vote by the people of an entire country or district to decide on some issue, such as choice of a ruler or government, option for independence or annexation by another power, or a question of national policy. https://www.britannica.com/topic/plebiscite.

Dengan demikian, referendum secara singkat merujuk pada mekanisme atau proses bertanya langsung pada rakyat pemilih pandangan mereka tentang sesuatu hal yang dianggap negara menyangkut hajat hidup orang banyak.

Proses ini diselenggarakan oleh pemerintahan atau penguasa (atas inisiatif dan tuntutan sekelompok orang) dalam rangka mewujudkan asas-asas demokrasi (dalam hukum nasional) atau untuk mewujudkan hak rakyat menentukan nasib sendiri (hukum internasional; dalam konteks proses dekolonisasi).

Bagaimana kedudukan referendum baik dalam hukum nasional maupun internasional?

– Kedua istilah ini (referendum dan/atau plebicite) merujuk pada proses serupa pemilihan umum, di mana pemerintah meminta pendapat-pandangan rakyat (warganegara) tentang persoalan-persoalan penting yang menyangkut hajat hidup orang banyak.  Perbedaannya adalah pemilihan umum (pemilu) biasanya dilangsungkan, berdasarkan hukum nasional, dalam rangka memilih calon anggota dewan perwakilan daerah atau calon kepala pemerintahan (tingkat pusat atau daerah).

Sedangkan referendum atau plebicite, yang bisa dilaksanakan di bawah hukum nasional atau hukum internasional, diselenggarakan untuk meminta pandangan dan keputusan rakyat tentang : (a) pilihan hak menentukan nasib sendiri dari bangsa/rakyat (people’s right of self determination): memisahkan diri sendiri dari negara induk (secession: menjadi negara merdeka-berdaulat) atau bergabung dengan negara lain (b) persoalan –persoalan lain yang menyangkut hajat orang banyak (tetap bergabung atau memisahkan diri dari Uni Eropa dalam hal Brexit (2016).

Keterkaitan hak rakyat/bangsa menentukan nasib sendiri (people’s right to self determination) dengan opsi melakukan referendum-plebicite dalam rangka memisahkan diri dan membentuk negara baru (secession) terbaca dari piagam PBB (1945), Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples, G.A. Res. 1514 (Dec. 14, 1960); Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations, G.A. Res. 2625 (Oct. 24, 1970).

Disebutkan pula dalam UNGA 2615 tahun 1970: all peoples under the principle of the equal rights of peoples and their right to self-determination enshrined in the Charter of the United Nations the right freely to determine without external interference their political status and to pursue freely their economic, social and  cultural  rights,  and  each  state  has  duty  to  respect  this  right  inaccordance  with  the  provisions  of  this  Charter.

1. Pengalaman Indonesia dengan referendum adalah sebagai berikut: a. pelaksanaan referendum (penentuan pendapat rakyat/pepera) untuk meminta pandangan dan putusan rakyat Papua Barat (1969 sebagai implementasi Perjanjian New York; 1962):
2. Pelaksanaan referendum Timor Timur (1999) sebagai implementasi Agreement between the Republic of Indonesia and the Portuguese Republic on the Question of East Timor (1999).

Keduanya diselenggarakan di bawah pengawasan Perserikatan Bangsa-Bangsa (PBB).

Contoh referendum yang dilaksanakan di luar pengawasan PBB ialah referendum bangsa Kurdi yang menyatakan memisahkan diri dari Irak, 2017 atau referendum rakyat Catalonia yang menyatakan merdeka dari Spanyol, 2017. Konstitusionalitas referendum tersebut dipertanyakan oleh negara induk dan masih diperdebatkan oleh masyarakat internasional.

Silakan lihat:

10. Kasus Referendum Kurdi: Shak Hanish, “The Kurdish Referendum in Iraq: an assesment, Journal of Power, Politics & Governance, December2018, Vol. 6, No. 2, pp. 17-29ISSN: 2372-4919 (Print), 2372-4927 (Online) ; DOI: 10.15640/jppg.v6n2a3; URL: https://doi.org/10.15640/jppg.v6n2a3
11. Kasus Referendum Catalonia: Turp, Daniel; Caspersen, Nina; Qvortrup, Matt; Welp, Yanina (2017). The Catalan Independence referendum: An assessment of the process of self-determination. Montréal: IRAI Posted at the Zurich Open Repository and Archive, University of Zurich ZORA URL: https://doi.org/10.5167/uzh-143018

Sebaliknya bisa terjadi, referendum didukung  negara induk dan diselenggarakan di bawah hukum nasional. Contoh adalah The Quebec Independence Referendum yang diselenggarakan pada 1980 dan 1995. Mayoritas warga Quebec dalam dua kali referendum tersebut memilih tetap bergabung dengan Kanada.

Apakah referendum adalah tindakan yang inkonstitusional dalam hukum Indonesia?

– Referendum terkait erat dengan gagasan demokrasi dan hak (sipil-politik) warganegara untuk melalui jalur konstitusional memilih-menentukan nasibnya sendiri: merdeka, bergabung dengan negara lain, mengatur dan menentukan dasar hukum negara dan sistem negara, pemerintahan dan hukum sendiri. Dengan demikian, referendum atau plebicite tidak dalam dirinya sendiri bersifat melawan hukum. Ini dikatakan dari sudut pandang hukum nasional maupun hukum internasional.

Indonesia sudah berpengalaman menghadapi tuntutan rakyat (Papua Barat & Timor Timur) untuk menyelenggarakan referendum (dengan hasil berbeda).  Di samping itu, pemerintah Indonesia juga pernah berhadapan dengan tuntutan referendum rakyat Aceh (1999) yang diprakarsai Sentral Informasi Referendum Aceh (SIRA).  Tuntutan merdeka ini berahir dengan Helsinki Accord 2001 di mana salah satu butir kesepakatannya adalah:

Allows Aceh to use its own regional flag, crest, and hymn. However, Jakarta will still control the province’s finances, defense, and foreign policy,  https://www.cfr.org/backgrounder/indonesia-aceh-peace-agreement.

Periksa pula: Memorandum of Understanding between the Government of the Republic of Indonesia and the Free Aceh Movement:

1.1.5 Aceh has the right to use regional symbols including a flag, a crest and a hymn.

1.1.6 Kanun Aceh will be re-established for Aceh respecting the historical traditions and customs of the people of Aceh and reflecting contemporary legal requirements of Aceh.

1.1.7 The institution of Wali Nanggroe with all its ceremonial attributes and entitlements will be established.

< http://www.acehpeaceprocess.net/pdf/mou_final.pdf>

Dengan kata lain kesepakatan damai antara rakyat Aceh yang merasakan penderitaan akibat penindasan dan perlakuan tidak adil pemerintah Indonesia dengan pemerintah Indonesia berujung pada pengakuan dan penerimaan otonomi daerah dalam lingkup Negara Kesatuan Republik Indonesia.

Dari uraian di atas perihal pengalaman Indonesia dalam menghadapi tuntutan merdeka dan penyelenggaraan referendum, maka dapat disimpulkan referendum tidak per se illegal menurut hukum nasional Indonesia. Bahkan dengan membaca tujuan negara Indonesia (Pembukaan UUD 1945) Indonesia menolak penjajahan dan penindasan atas bangsa lain dan bahkan juga merdeka atas dasar hak rakyat Indonesia untuk merdeka dan membentuk negara berdaulat (Proklamasi 17 Agustus 1945).

Apa bedanya permohonan referendum dengan tindak pidana makar?

– Berdasarkan uraian di atas, maka nyata bahwa referendum sebagai suatu ikhtiar pemerintah  dan/atau sekelompok orang (untuk dan atas nama rakyat) meminta diselenggarakannya proses untuk meminta pandangan dan keputusan rakyat tentang hal-hal yang menyangkut hidup hajat orang banyak dan diselenggarakan berdasarkan hukum internasional dan/atau hukum nasional harus dibedakan dari perbuatan-perbuatan yang masuk ke dalam kategori tindak pidana yang mengancam keselamatan negara (atau makar dalam arti luas: mencakup semua delik yang dicantumkan di dalam kategori tersebut) sebagaimana dirumuskan dalam KUHPidana (WvSNI).

Unsur pembeda lain dapat ditemukan dalam rumusan delik dan unsur-unsur delik yang dikategorikan sebagai tindak pidana yang mengancam keselamatan negara.  Khususnya menyangkut adanya serangan (atau percobaan yang dianggap tindak pidana selesai) yang dilakukan dengan maksud yang jelas dalam hukum pidana tergolong mala in se: menghilangkan nyawa, merampas kebebasan, membuat tidak mampu melakukan tugas dll.

Selanjutnya berkaitan dengan serangan dengan maksud memisahkan diri (secession), maka dalam perbuatan tersebut sudah jelas terkandung atau dilakukan dengan cara-cara yang melawan hukum (wederrechtelijk) atau inkonstitusional.

Sebaliknya, dari sudut pandang  hukum internasional, tuntutan merdeka yang dianggap bertentangan dengan prinsip-prinsip hukum internasional adalah yang melibatkan penggunaan kekerasan atau ancaman kekerasan. Untuk selebihnya hukum internasional tidak pernah menyatakan bahwa tuntutan merdeka dan/atau memisahkan diri adalah bertentangan dengan hukum internasional.

Bahkan, dengan merefleksikan pengalaman Aceh yang disebut di atas, tuntutan merdeka rakyat Aceh yang muncul dalam perjuangan bersenjata Gerakan Aceh Merdeka (GAM) dapat diakomodasi dan diselesaikan dengan proses politik dan pemberian otonomi khusus.

Catatan Tambahan:

1. Di Belanda istilah aanslag digunakan dalam konteks umum; semua serangan yang mengancam keselamatan negara dan dijadikan unsur atau elemen tindak pidana. Disebut: “Een aanslag wordt in de Nederlandse wet gehanteerd als begrip om een misdrijf tegen de Nederlandse staat en zijn staatsinrichting te beschrijven. Het is ook een vast onderdeel van de delictsomschrijving van deze misdrijven”. [istilah] serangan di dalam perundang-undangan Belanda dipergunakan sebagai suatu pengertian (konsep) yang menggambarkan kejahatan yang ditujukan (atau merupakan ancaman) terhadap Negara Belanda dan kelembagaan Negara. Istilah ini juga merupakan bagian atau unsur tetap dalam rumusan delik-delik ini. <Tekst & Commentaar Strafrecht, lemma Artikel 79, onder 2.>
2. Di dalam KUHPidana Belanda (Wetboek van Strafrecht/Sr) ketentuan-ketentuan yang berkenaan dengan makar (aanslag dalam konteks serangan terhadap keselamatan Negara) adalah sebagai berikut:

Demikian keterangan ahli secara tertulis ini dibuat oleh saya sendiri untuk dipergunakan sebagaimana mestinya.

Bandung, 13 Maret 2023

**

Catatan: keterangan ahli ini kami posting berdasarkan izin Koalisi Penegakan Hukum dan HAM Papua.